La confusión conceptual del Art 309.3 de la Constitución

Constitución de la Republica

Artículo 309.- 

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo conocerá de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administración, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder.

La jurisdicción del Tribunal comprenderá también los actos administrativos definitivos emanados de los demás órganos del Estado, de los Gobiernos Departamentales, de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados.

La acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo. 

El texto del artículo 309 de la Carta, da lugar al malentendido. Como advertía GIORGI: "Cuando en el inc. 3º del art. 309 de la Constitución se dice que la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por un acto administrativo, se padece una confusión conceptual evidente por el constituyente.

En efecto, el texto constitucional enumera equivocadamente como una causa de admisibilidad de la acción, una exigencia de fondo, indispensable para el éxito de la pretensión que en ella se deduce: la violación o lesión por la decisión administrativa impugnada de un derecho o un interés directo, personal y legítimo.

Surge del texto citado que si no se ha vulnerado un derecho o un interés legítimo no es posible ejercitar válidamente la acción de nulidad.

Y ello no es así, en razón de que la posibilidad de la acción no arguye sobre la pertinencia del Derecho. Precisamente, la determinación de si hay o no violación de un derecho o de un interés legítimo, constituye el objeto del juicio, la cuestión de fondo a resolver en la sentencia. La interpretación contraria llevaría al absurdo señalado: únicamente podría ejercer la acción de nulidad quien reclamara legítimamente, en otros términos, con derecho, contra la Administración. Sólo estaría en condiciones de accionar aquel que necesariamente debe obtener sentencia favorable en el juicio, aquel a quien el Tribunal le debe dar la razón." (GIORGI, Héctor: "El Contencioso Administrativo de Anulación", Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, págs. 139 y 140).

Y, continúa el autor, en la misma línea de razonamiento, señalando que si el Tribunal estimase que la existencia real del daño jurídico constituyese un requisito de admisibilidad de la acción de nulidad, al comprobar su inexistencia, en lugar de entrar al fondo del asunto y juzgar el acto para decretar su confirmación, declararía simplemente la invalidez de la acción ejercitada. Empero, al confirmar el acto impugnado por no haber violado o lesionado el derecho o el interés legítimo del accionante, el Tribunal admite, en forma implícita, que la acción de nulidad se ha ejercitado válidamente (GIORGI, Héctor: "El Contencioso...", cit., pág. 141).

La situación jurídica que legitima a accionar es un presupuesto del examen de regularidad del acto y, existe o no existe antes de que se determine la legitimidad o ilegitimidad del acto, pues justamente, es un presupuesto que habilita examinar la regularidad de la volición que se enjuicia. La situación jurídica legitimante del accionamiento no se produce a consecuencia de un obrar administrativo desarreglado a Derecho.

Como lo explica con su habitual maestría el Prof. Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO, la situación de interés legítimo no es una situación reaccional, que surja como consecuencia de la ilegitimidad del obrar administrativo. Textualmente dice este autor: "Tampoco puede admitirse que nuestro Derecho conciba al interés legítimo como una "situación reaccional" que se perfeccionaría con la violación de una norma, porque del art. 318 de la Carta surge que el interés legítimo preexiste a la actividad ilegítima que lo lesione e incluso a toda actividad, legítima e ilegítima." (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: "Breve presentación de la jurisdicción contencioso administrativa uruguaya", Sobre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo 2008, pág. 576).

CAJARVILLE ha insistido con este punto, al señalar que de acuerdo con nuestra Constitución, la situación jurídica de interés legítimo no puede concebirse -como sucede en el Derecho italiano- como una situación que se perfecciona con la violación de una norma (o como una situación jurídica reaccional, al decir de Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ).

En este sentido, señala este Maestro: "Esta posición no es admisible como interpretación de la Carta uruguaya, porque de sus disposiciones, y muy especialmente de su art. 318, surge claramente que el interés legítimo preexiste a la actividad legítima que lo lesiona e incluso a toda actividad legítima o ilegítima. La preexistencia de la situación de interés legítimo con respecto a la actividad de la entidad estatal, además, es la que hace posible que ésta lesione el interés legítimo, como prevén explícitamente los arts. 258, 309 inc. 3º; mal podría concebirse que la actividad de la entidad estatal, siendo ilegítima fuera lesiva de la situación jurídica, si fuera ella precisamente la que le diera origen." (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: "Apuntes sobre el concepto de "interés legítimo" en la Constitución uruguaya", Revista de Derecho Público, No. 42, Montevideo, 2012, pág. 20).

Fuente: Número de sentencia: 448/2014  del Tribunal de los Contencioso Administrativo. Magistrados: Harriague Saccone, Ricardo (Redactor) - Tobia Fernández, Juan Pedro (Firmante) - Sasson Balletto, Mariela (Firmante) - Gómez Tedeschi, Alfredo Dario (Firmante)